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Arbitragem e Administração Pública
Por Carmen Tibúrcio
17/09/2013
Fonte: Valor Econômico
A possibilidade de entidades da administração pública (direta e indireta) participarem de arbitragens é questão tradicionalmente polêmica no direito brasileiro. Até bem recentemente, havia enorme insegurança a respeito do tema, que não recebia tratamento uniforme da doutrina e da jurisprudência. Recentemente, entretanto, é possível notar algum avanço acerca da matéria no direito brasileiro.
Nos últimos sete anos, algumas controvérsias em torno do tema chegaram ao Superior Tribunal de Justiça, que considerou, em dois cenários diferentes, não haver óbice à submissão à arbitragem de questões envolvendo sociedades de economia mista ou empresas públicas. Em primeiro lugar, quando se tratar de atividade econômica; ou, e essa a segunda hipótese, no caso de empresa estatal prestadora de serviço público, desde que a controvérsia envolva de direitos patrimoniais, ou seja, que a questão seja de cunho econômico.
Na esfera administrativa, o Tribunal de Contas da União, menos receptivo à participação da administração pública em arbitragens sem lei que o autorizasse - supostamente, o interesse público estaria melhor protegido se as controvérsias fossem submetidas ao Judiciário -, também já começa a se alinhar com a orientação do STJ.
O TCU fixou duas condições: compatibilidade com a prática do mercado e justificativa sob o viés técnico e econômico
O cenário começou a ser alterado em decisão de 2009 acerca de controvérsia que envolvia a Petrobras. No caso, o TCU entendeu que, tratando-se de sociedades de economia mista, em que as contratações podem versar sobre direitos disponíveis ou indisponíveis, seriam disponíveis somente aqueles relativos a sua atividade-fim, e que seria razoável permitir a utilização de juízo arbitral na resolução de questões ou disputas técnicas que os envolvessem, tendo em vista tratar-se de assunto especializado.
Agora, o tribunal avançou ainda mais na sua flexibilização acerca da matéria. Em decisão do último mês de agosto, o TCU também admitiu a possibilidade de empresas públicas e sociedades de economia mista se submeterem à arbitragem sem autorização legal específica, desde que a via arbitral se justifique técnica e economicamente. Ao decidir caso que envolvia a Petrobras, o tribunal afastou-se ainda mais de sua tradicional relutância em aceitar a arbitragem nesse contexto. Recorrendo ao entendimento do STJ, reconheceu-se que, em alguns casos, a permissão para adoção da arbitragem por sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica pode ser justificada diretamente a partir do texto constitucional.
Para que isso seja possível, o TCU estabeleceu duas condições: compatibilidade com a prática do mercado no setor e justificativa sob o viés técnico e econômico. O tribunal demonstrou, inclusive, que tratar-se-iam de hipóteses em que a adoção da via arbitral poderia propiciar maior segurança jurídica às partes contratantes e contribuir para a regular execução do objeto contratual.
É interessante observar que o tribunal inovou, ao deixar claro que a controvérsia a ser submetida à arbitragem não precisa estar vinculada à atividade-fim do ente público, como exigiu na decisão anterior, de 2009. Tal decisão mais recente foi proferida no caso de empresas públicas e sociedades de economia mista no desempenho de atividade econômica, com base na aplicação do artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição.
Em resumo, não há dúvida acerca da possibilidade de a administração vincular-se à arbitragem quando houve lei autorizativa específica. Na ausência de lei autorizativa, já é possível notar entendimento mais flexível a respeito da matéria. O STJ já havia pacificado a sua orientação, aceitando, sem a necessidade de lei que a autorize, a possibilidade de estipulação de arbitragem para entidades da administração não só quando se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública exploradora de atividade econômica, mas também para prestadoras de serviço público quando se tratar de questão econômica. Agora, o TCU acaba de proferir decisão que desfaz a sua resistência tradicional à arbitragem sem lei autorizativa, desde que a cláusula arbitral esteja técnica e economicamente justificada e em compatibilidade com as práticas do setor, numa tendência favor arbitratis bastante nítida por parte da jurisprudência nacional.
Carmen Tibúrcio é professora adjunta de direito internacional privado e de direito processual internacional da Faculdade de Direito da UERJ, mestre e doutora em direito internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de Virginia, EUA, advogada no escritório Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça & Associados